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政府采購項目適用《電子招標投標辦法》嗎?

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發表時間:2020-06-12 10:00作者:張利江、范振華來源:易招標學苑

2013年2月,國家發改委等八部委發布《電子招標投標辦法》(以下簡稱“20號令”),標志著招投標的電子化進程有章可循。20號令對于規范招投標交易、提升采購透明度、節約社會資源和降低交易成本具有重要意義。

 近年來《整合建立統一的公共資源交易平臺工作方案》(國辦發63號文)、《互聯網+招標采購行動方案(2017-2019)》、《關于深化公共交易平臺整合共享的指導意見》(國辦函41號文)等相關文件的相繼落地和市場驅動,在政府采購領域以電子方式開展包括招標在內的各種采購活動日益盛行。但由于相關法律法規規章不夠健全、不盡完善,各類交易主體在實踐過程中遇到困惑:政府采購項目的電子化交易是否適用20號令?

 20號令第二條規定,“在中華人民共和國境內進行電子招標投標活動,適用本辦法”。從字面來看,無論是否屬于政府采購項目,只要是在境內進行的電子招投標活動,都應遵循20號令。但不少人對此存疑,因我國政府采購活動的監督職責屬財政管理部門,但20號令的簽發單位中沒有財政部。那么,政府采購活動是否適用20號令?

筆者認為,對此不能簡單處理,應按不同的采購標的分類處理。

一、政府采購工程以及與工程建設有關的貨物和服務

《政府采購法》規定,“政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法”。《政府采購法實施條例》規定,“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務,采用招標方式采購的,適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例”。


表1不同法律法規對工程的范圍界定

法律法規

工程的范圍

《招標投標法》

在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購

《政府采購法》

本法所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。

《招標投標法實施條例》

前款所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。

《政府采購法實施條例》

前款所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。


由上表可以看出,兩法實施條例已對工程與建設工程進行了統一 。這意味著,以招標方式開展的政府采購項下的工程以及與工程相關的貨物和服務,適用招標投標法律體系,除非政府采購法及其實施條例另有規定。該法律體系包含各部委依據招標投標法及其實施條例發布的部門規章,無論該部門規章是否由財政部簽發。

《電子招標投標辦法》是根據《招標投標法》及其實施條例制定,用于規范招投標交易過程電子化的規章。因此,政府采購中的工程以及與工程建設有關的貨物和服務,采用電子招標投標方式交易的,應當適用《電子招標投標辦法》。

二、政府采購與工程無關的貨物和服務

對于政府采購與工程無關的貨物和服務,采用電子招投標方式交易的,是否適用《電子招標投標辦法》?

有人認為,政府采購與工程無關的貨物和服務采用電子招投標方式的,也同樣屬于在境內實施的電子招標投標活動,理應適用20號令。但是,我國《立法法》規定,國務院各部委只能“在本部門的權限范圍內”制定規章,涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項,應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。

《政府采購法》規定,各級財政部門是負責政府采購監督管理的部門,依法履行對政府采購活動的監督管理職責。政府采購法及其實施條例規定,政府采購工程及與工程有關的貨物和服務進行招標投標的,對該招標投標的監督職責歸屬《招標投標法實施條例》規定的相應監督部門,財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的政府采購政策執行情況實施監督。但包括招標方式在內的采購與工程無關的貨物和服務的監督管理職責在財政部門。由此,政府采購與工程無關的貨物和服務采用電子招投標方式交易的,不適用《電子招標投標辦法》。

2017年財政部發布《政府采購貨物與服務招標投標管理辦法》(87號令),指出“政府采購貨物服務電子招標投標、政府采購貨物中的進口機電產品招標投標有關特殊事宜,由財政部另行規定”。87號令規定的貨物與服務是指與建設工程無關的貨物與服務。由此可見,政府采購與工程無關的貨物與服務,采用招投標方式并實行電子化交易的,財政部將另行規定。

 2018年10月,發改委、財政部、國土資源部、國資委聯合發布《公共資源交易平臺系統數據規范(V2.0)》(以下簡稱數據規范),工程建設項目招標投標數據集與政府采購數據集進行了區分。在該《數據規范》的工程建設項目招標投標數據集中,引用了《電子招標投標系統技術規范》中多項標準。而對政府采購,《數據規范》只對采購項目、采購(資格預審)公告、中標(成交)結果公告和更正事項四項內容制定了數據要求,沒有明確各類采購方式實現全流程電子化交易不同的具體的數據要求。這也印證了上述結論。筆者預測財政部將會對政府采購項目各種不同采購方式的電子化交易制定具體管理辦法。

三、政府采購與工程無關的貨物和服務電子招投標特點

那么針對政府采購與工程無關的貨物和服務實行電子招投標的活動,財政部另行制定的管理辦法與現行的《電子招標投標辦法》將會有多大差異,這是業內人士特別關心的問題。

從《招標投標法》、《政府采購法》及其實施條例的規定來看,《招標投標法》及其實施條例作為招投標領域的基本法,其重點在于規范招投標程序。而《政府采購法》及其實施條例則是規范政府采購活動,其不僅包括了采購程序,還有各類采購方式、采購合同及其它非程序性規定。

 在部門規章層面,《政府采購貨物與服務招標投標管理辦法》(87號令)與《工程建設項目貨物招標投標辦法》(27號令)對比,與前述區別相同,除了規定交易流程程序,政府采購貨物與服務招標還包括了采購預算、采購政策、采購合同、履約驗收、合同支付等非程序性內容。在交易程序上,政府采購貨物招標與工程建設項目貨物招標的區別主要在于定標部分:前者需要在評標結束后進行中標結果公告,而后者則是進行中標候選人公示;此外對于樣品提供、標前答疑、有效投標人認定、評分規則等交易活動明確了更加嚴格的規定。

因此,政府采購貨物與服務電子招投標的新規在總體架構上與現行的《電子招標投標辦法》會趨同。技術規范方面,在功能、業務規則和數據項三方面可增加特別規定,體現政府采購特色,如集采目錄、集采機構、政策性規定、采購監督等要求;其他如接口、性能、安全性、可靠性、易用性等要求不會有很大差別。

此外,政府采購項目包含招標、詢價、競爭性談判、單一來源、競爭性磋商等多種采購方式,以數據電文形式進行的各類非招標采購方式,肯定不適用《電子招標投標辦法》,建議依據現行政府采購法律法規規章另行制定。